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新冠疫情对投资合同对赌条款影响的浅析

导语但近几年,许多公司在接受PE/VC投资时,约定有对赌、反稀释等条款,整体而言,该些条款具有一定的合同履行周期,因此短期内无法看出新冠疫情是否对此些条款的履行具有影响。

天元律师 · 2020-02-19 · 浏览2734

  新冠疫情突发对社会经济造成了重大的影响。对公司(企业)而言,短期内可能比较关注市场收入、劳动用工、房屋租赁等方面的影响。但近几年,许多公司在接受PE/VC投资时,约定有对赌、反稀释等条款,整体而言,该些条款具有一定的合同履行周期,因此短期内无法看出新冠疫情是否对此些条款的履行具有影响。以对赌为例,笔者认为,对赌条款关系到投资各方权益,在新冠疫情对社会经济造成如此重大影响下,被投公司及创始人需要提前引起重视,否则可能出现无法完成对赌业绩等对赌条件而引发大量的投资纠纷,造成私募基金及其投资者、被投公司及其创始人、员工、债权人等相关主体多输局面。

新冠疫情对经济产生的影响有哪些特点呢?

  在思考新冠疫情对对赌条款影响之前,应当观察本次新冠疫情对经济领域的实际影响。从目前新冠疫情的实际情况来看,新冠疫情比2003年非典疫情更为严重,造成的经济损失更大。笔者认为,截止目前本次新冠疫情对经济领域的影响有自身的特点:

  1、主要爆发于春节期间,大多数行业均在放假,因此,新冠疫情除对酒店、餐饮、旅游、影院及社会消费、交通运输业、抗击疫情物资等行业的企业有十分重大的影响外,对绝大多数企业的直接冲击有限,但可以预计市场恢复正常运作以及市场信心的恢复正常需要一定的周期。

  2、国务院延长春节假期至2020年2月2日,除湖北省的疫情较为严重之外,其他各地陆续复工。同时,最近国家发改委分批有序推动错峰返程返岗。要求重要国计民生领域要立即复工复产,重大项目要及时返岗、尽早开工,其他不具备条件的企业可暂不开工,疫情高发地区和非紧迫岗位可适当延期返程, “将严格制止以审批等简单粗暴方式限制企业复工复产的做法。不能简单化地通过设置审批条件、提高开复工门槛等办法,来达到防护目的”。因此,可以预计全国各地有条件复工的工作将有条不紊的进行,对经济的影响将尽量控制在一定的程度。

  3、各地针对新冠疫情出台相关政策和管制对经济有明显的影响,比如对人群聚集行业的复工进行强管制,对一般企业复工进行审批,对住宅小区实行封闭式管理、交通停运导致劳动者无法及时回到工作岗位,短期内无法满足企业生产需求等。

  4、新技术的运用降低了新冠疫情对公司正常工作的影响,除必须现场工作的行业和岗位之外,远程网络办公尽量维系了公司的运作。

  5、新冠疫情结束是一个不确定的动态过程,是一个逐步减弱(甚至有可能反复)直至被控制的过程,不可抗力的状态处于不确定。

新冠疫情对合同履行的影响是否一定适用不可抗力呢?

  全国人大法工委发言人、研究室主任臧铁伟于2020年2月10日在接受记者采访时明确表示新冠肺炎疫情系不可抗力,除此之外,目前各地法院发布的绝大多数文件亦明确新冠肺炎疫情为不可抗力事件。因此,笔者认为,将新冠疫情定义为不可抗力是国内未来的司法态势。(注:目前有媒体报道,有国内企业的不可抗力证明不被国外企业所接受,由于涉及国际贸易规则和域外法律,故不在本文分析范围之内)。

  但是,应当注意的是,因不可抗力的适用十分严苛,且根据个案的不同,新冠疫情引发的民商事合同纠纷并非全部适用不可抗力的相关规定。在实践中,处理新冠疫情引发的民商事合同纠纷时还可能适用情势变更原则。

  (一)不可抗力的法律特点

  根据《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条等法律规定,不可抗力在适用时需注意以下核心内容:

  1、不可抗力具有“不能预见、不能避免并不能克服”的属性;

  2、不可抗力与合同责任需要有因果关系,即因不可抗力导致不能履行民事义务(包括不能履行合同);其中若要达到解除合同的目的,必须为因不可抗力致使不能实现合同目的。

  3、当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任;

  4、因不可抗力不能履行合同的,应及时通知对方并在合理期限内提供证明,以减轻可能给对方造成的损失;

  5、金钱之债一般不适用不可抗力;

  6、在实务中司法机关适用不可抗力免除责任或者解除合同十分慎重,会根据综合因素进行严苛的判断。

  (二)情势变更的法律特点

  情势变更并非属于法律条文的概念,通说认为最高院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第二十六条确立了情势变更原则,情势变更在适用时需注意以下核心内容:

  1、情势变更需发生在“合同成立以后”,而非合同成立之前,亦非合同生效之后;

  2、情势变更属于“订立合同时无法预见”、“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”;且继续履行对于“一方当事人”明显不公平或者不能实现合同目的;

  3、情势变更必须向人民法院进行主张。情势变更确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核,必要时应提请最高人民法院审核;

  4、人民法院根据公平原则,并结合案件实际情况确定是否变更或者解除合同;

  5、最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》【法〔2009〕165号】提出,人民法院在适用情势变更原则时坚持“正确理解、慎重适用”。

  关于不可抗力、情势变更甚至商业风险的概念上的区别,近期有诸多文章可供大家可以进一步了解。但除有非常明显的区别或者实务共识之外,三者在实务中的区分和认定却相对困难,需要根据个案具体分析。

新冠疫情对对赌条款将产生的影响呢?

  不可抗力在现实经济运作中极为罕见,上一次和新冠疫情类似的情形应该为2003年的非典疫情,但2003年私募基金的投资还相对不活跃,对赌条款也鲜少被运用(甚至对赌条款的效力也是近年来逐步合法化),对赌条款等条款在设置过程中一般仅考虑商业风险、违约风险,基本未考虑不可抗力及情势变更的影响。

  10多年过去了,私募投资活动愈发活跃,越来越多的公司因接受PE/VC投资发展壮大,最高院也在2019年12月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确了对赌协议的含义,甚至对对赌的效力也进行了明确。

  在实践中,对赌条款一般为以上市时间、财务指标、经营业绩(如市场占有率、生产规模等)、技术研发成果等作为对赌条件。

  (一)不可抗力在对赌条款中的适用理解

  法律规定,不可抗力致使合同不能履行,方能部分或者全部免除责任;致使不能实现合同目的,方能解除合同。

  但是,对赌条款的设置一般具有一定的履行周期,是一个持续性的履行过程,即使有不可抗力出现,也很难致使合同完全不能履行或者完全不能实现合同目的。因此,笔者认为除以下特殊情形之外,以“新冠疫情属于不可抗力”为由部分或者全部免除责任、解除对赌条款,将可能不会得以支持:

  1、餐饮、酒店、旅游、社会消费品等行业中明显被新冠疫情冲击的公司,因抗击新冠疫情被政府接管、征收的公司,调整/改造生产线提供抗击新冠疫情紧急物资的公司,被投公司的财务指标、经营业绩等在疫情存续期间受到明显的影响,而在新冠疫情出现之前,被投公司的对赌条款履行正常,且从趋势上判断如无新冠疫情,对赌条款将最终能够如约完成。

  2、被投公司的对赌条件即将成就,因新冠疫情影响,使对赌条件无法成就(主要指财务指标对赌、经营业绩对赌)。

  3、因新冠疫情和/或国家法律政策,对整个行业造成根本性的影响,甚至行业取缔。

  (二)情势变更在对赌条款中的适用理解

  虽然新冠疫情“应该”属于不可抗力,但鉴于其持续的不确定因素,不能一直适用不可抗力,否则社会经济秩序无法维系。

  目前,国家及各地因新冠疫情出台了一系列政策或规定,涉及企业生产的人员流动、上下游产业链的协同、市场资源调整、市场恢复的调整周期等方面,该些政策或规定对企业正常履行合同可能有重大影响。笔者认为,被投公司如因此些新冠疫情特定政策或规定而导致对赌条款的不能履行或者不能完全履行的,可适用情势变更原则。

  目前,最高院对个案适用情势变更的程序有明确的规定,可以预见,未来各省高院将会据此出台关于合理适用情势变更的实施细则。当然也可能有基层或中级人民法院不明示适用情势变更原则,直接以公平原则进行裁决。

  以往投资纠纷中,人民法院对是否属于不可抗力、是否属于情势变更,是否免责、是否解除合同的案例都较少,对于情势变更下对赌条款变更情形更是尚未检索到相应的案例。需要引起进一步研究的是,若当事人以情势变更向人民法院申请对赌条款变更,人民法院对复杂的对赌条款变更的商业合理性如何进行判断,目前尚未有明确的认定标准,人民法院是否愿意/是否有能力介入复杂对赌条款的商业性变更目前无从而知。

  (注:若因新冠疫情致使合同目的无法实现,则直接适用不可抗力规定解除合同,不适用情势变更)。

  (三)有关法院对审理新冠疫情下民商事合同纠纷态度

  为发挥司法能动性,各地法院在新冠疫情下相继出台相关意见为民商事活动提供司法预期,维护市场秩序,可以对对赌条款的司法判断提供参考思路。本文以浙江省高院及成都市中级人民法院的规定为例。

  1、浙江省高院民一庭出台《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》的原则为:

  (1)疫情期间合同可以履行的,鼓励合同继续履行,当事人主张解除合同的,一般不予支持。

  (2) 由于疫情原因,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,适用情势变更原则。

  (3)确因政府及有关部门为防控疫情而采取行政措施导致合同不能履行,或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,当事人主张减轻或者免除自身的法律责任的,应当依法按照不可抗力的相关规定妥善处理。

  (4)当事人以不可抗力为由主张部分或者全部免除责任的,仍应提供证据证明其已尽到通知义务,以减轻可能给对方造成的损失。当事人违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。

  浙江省高院民二庭在《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》表明同样的观点。

  2、成都中级人民法院出台的《关于充分发挥审判职能作用 为防控新型冠状病毒感染肺炎提供有力司法服务和司法保障的实施意见》指出:新型冠状病毒感染肺炎疫情符合民法总则第180条规定,构成不可抗力事件。人民法院应根据政府发布应急响应程度、管制行业、管制期间、管制强度、经营业态、经营规模等因素,综合判断新型冠状病毒感染肺炎疫情与合同履行或继续履行之间的因果关系,判断原合同履行对一方当事人权益的重大影响是否构成合同根本目的不能实现,进行利益衡平,适用公平原则、诚实信用原则,妥善处理各类合同纠纷。当事人主张根据新型冠状病毒感染肺炎疫情原因减免违约责任的,人民法院应予以审查。

  由此可知,司法机关对于民商事合同的态度整体是维护、促进交易,根据具体情况慎用、少用不可抗力及情势变更原则进行免责、解除合同,尽量采取其他方式促进合同的履行,维护交易安全,稳定交易预期,平衡各方的权益。

  对投资交易的影响就是,这一次新冠疫情可能使司法部门、法律从业人员、私募基金及被投公司对不可抗力、情势变更的认识不再格式化理解,充分考虑不可抗力、情势变更对对赌条例、反稀释条款等特殊投资条款的影响,尽可能设置合理、有操作性路径。

被投公司及创始人在新冠疫情下应当如何应对对赌条款呢?

  (一)积极坦诚协商,本着公平、利益平衡、相互妥协的原则,被投公司及创始人可主动与投资者沟通调整对赌条或解除对赌条款。

  今年春节期间,欢喜传媒【HK1003】发布公告称,因《囧妈》无法在2020年大年初一首映,终止保底发行协议。随后《囧妈》与字节跳动合作,在网络平台供大众免费观看,实现了多赢局面。这是在新冠疫情下,各方充分沟通通过取消对赌条款实现多赢的良好示范。

  本次新冠疫情后,有部分交易主体对不可抗力是免责事由绝对化和片面化认识,因而在与合作方进行沟通处理合同时态度强硬、只顾自身利益而忽视合作方利益提出不公平方案。笔者认为该部分交易主体行为不利于现实问题的沟通解决,且纠纷进入司法领域,法院亦会考虑其诚信、公平处理纠纷的态度从而做出对其不利的裁决。

  (二)虽然新冠疫情为公众所知晓,但并不免除被投公司及创始人应当及时将不可抗力情形通知投资者的义务,同时新冠疫情的发展阶段存在变化、国家及各地政府采取的管制期限及力度存在差异,对公司的影响也不一样,因此被投公司及创始人更应当根据实际情况及时通知投资者并保留证据。

  现阶段若因部分地方快递停止营业、交通管制、无法公证送达等传统送达方式受限制情形时,充分利用有效的电子邮件、短信、微信及网络视频会议等即时通讯予以通知不可抗力事由及证明、对公司影响、公司应对措施等信息。

  (三)如因新冠疫情遇上游供货商供货困难、劳动者无法及时到位满足生产、货物/产品销售困难等情况,应尽快寻找有效的替代措施及解决方案,做到尽最大义务降低公司与投资者损失,并保存证据。

  (四)将新冠疫情对企业正常生产、履行对赌条款有冲击的因素尽量明细化,如市场对比、收入及利润同期对比、行业对比,政府文件及政策、履约成本等,提前做好功课,保留证据,并就相关内容与投资者进行沟通。

  新冠疫情给许多公司和私募基金带来重大损失,但新冠疫情不应当成为恶意违约,逃避责任的借口,合同的履行始终要坚持诚实信用、公平原则。面临新冠疫情特殊困难期间,被投公司及投资者利益攸关,一荣俱荣,一损俱损,因此被投公司与投资者应携手共渡难关。

头图来源:123RF

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