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新三板:挂牌规则的十大误读剖析及注意事项

导语
对挂牌规则的十大误读包括对拟挂牌公司存续时间要求的误读,对国有股权设置批复的误读,对整体变更过程中起算日的误读,对公司独立要求的误读,对合法合规要求的误读等。


 

一、对拟挂牌公司存续时间要求的误读

1、误读:新三板挂牌条件中明确要求拟挂牌企业存续时间应当满2年。对此,有人理解为满24个月即可,如2012年9月1日成立的企业,2014年9月1日就可以申请在新三板挂牌;也有人理解为必须要有2个完整会计年度加1期的经营记录方可申请在新三板挂牌。

2、解析:企业须有2个完整会计年度(每年的1月1日至12月31日)的运营记录方可申请有新三板挂牌,也就是说如果2014年9月1日操作挂牌,企业成立时间不得晚于2012年1月1日。此外,如果公司成立于2013年1月1日,并且于2015年2月份完成2014年度财务报表审计,则可以直接申报新三板挂牌,无须等到2015年一季报出来后再申报,即最近一期财务报表不强制要求为季度、半年度或年度报表。

注意事项:财务报表的有效期是6个月,股转系统要求申报企业至少给其留出2个月审核时间,因此企业申报时距其最近一期财务报表有效期截止日不能少于2个月,否则股转系统会直接要求企业加审。

二、对国有股权设置批复的误读

1、误读:具有国资背景的企业,包括国有独资、控股及参股企业,在申报挂牌时都要由国资监管部门出具关于国有股权设置的批复文件,否则不能在新三板挂牌。

2、解析:上述理解源自IPO的要求,对于有国资背景的拟上市企业(包括国有独资、控股及参股企业),证监会要求其在申报文件中提供国资监管部门出具关于国有股权设置的批复文件。同时《全国中小企业股份转让系统挂牌申请文件内容与格式指引(试行)》中也要求拟挂牌国有企业提供国资监管部门出具的国有股权设置批复文件。而在实际操作中,股转系统对于国有独资及控股企业要求比较严格,要求其必须提供国资监管部门出具的国有股权设置批复文件,但对于国有参股企业并不强制要求提供国有股权设置的批复文件,而更多的是关注国有股东参股时是否合法合规,并履行了必要的法定程序等。

注意事项:实务操作中,国有企业的股权设置批复一般要逐层向上追溯至国资监管部门(一般是各级国资委),但如果能够找到明确的文件依据,也可由国资委授权的单位出具上述批复。

三、对整体变更过程中起算日的误读

1、误读:公司由有限公司整体变更为股份公司过程中,公司的股本总额及股权结构不能发生变更,否则公司业绩将不能连续计算。公司整体变更过程的起算日直接决定了公司自何日起至取得股份公司工商执照之日(改制完成日),股本总额及股权结构不能发生变化。然而,对于公司整体变更过程的起算日存在不同理解,有人将起算日期理解为有限公司做出整体变更的股东会决议之日,有人将起算日理解为公司召开创立大会之日。

2、解析:公司整体变更的起算日是公司确定的改制基准日,通俗的讲就是有限公司股东会决定以哪一天经审计后的净资产折股整体变更为股份公司。因此,自改制基准日起至公司取得股份公司工商执照之日期间,公司的股本总额及股权结构不得发生任何变化,否则公司的业绩将不能连续计算,公司的成立日期自公司取得股份公司工商执照之日起重新计算。

注意事项:对于整体改制过程中的审计、评估及验资机构,股转系统并未强制要求必须具备证券从业资格。

四、对公司独立性要求的误读

1、误读:《全国中小企业股份转让系统挂牌条件适用基本标准指引(试行)》(股转系统公告[2013]18号)对于公司的独立性并无明确要求,仅规定公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形(资产独立),公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算(财务独立),而对拟挂牌企业的业务独立、机构独立、人员独立性并未提出明确要求。有人便将此理解为新三板挂牌企业在业务、机构及人员方面可以不独立。

2、解析:在实务操作中,股转系统要求拟挂牌企业应当在业务、机构、人员、资产、财务等五个方面独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业(关联企业),同时在《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引(试行)》中也对此提出了明确要求。拟挂牌企业如果不符合上述独立性要求,会对其在新三板挂牌产生实质性障碍。

注意事项:新三板对于拟挂牌企业独立性的要求与拟上市企业相同,其原因是对于一家不具有独立性的企业,根本无法判断其是否具有持续经营能力,当然也就不符合新三板挂牌条件。

五、对合法合规要求的误读

1、误读:股转系统要求拟挂牌企业应当合法合规经营,公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动,经营行为合法、合规,不存在重大违法违规行为。而对于上述要求的考察期限部分人理解为整个报告期,即最近两个会计年度及一期。

2、解析:股转系统实际上只要求公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员最近24个月内合法合规,不在重大违法违规行为,也就是说如果重大违法违规行为发生在申报基准日24个月前,即使在报告期内也不会成为公司挂牌的实质性障碍,只要如实披露并且不会对拟挂牌企业持续经营构成重大不利影响即可。

六、对重大违法违规行为的误读

1、误读:股转系统要求拟挂牌企业及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员在最近24个月内不存在重大违法违规行为,而对于什么是重大违法违规行为存在不同理解,有人认为只要是遭受行政处罚或者被罚款就构成重大违法违规,就会对企业挂牌产生实质性障碍。

2、解析:在实务操作中,拟挂牌企业遭受的行政处罚五花八门,很多行政处罚根本不构成重大违法违规,如不存在主观故意仅仅是由于疏忽造成的违法违规、行为没有造成严重后果且违法情节轻微以及处罚决定按照低限标准做出等,企业及其中介机构大可不必谈行政处罚色变,存在行政处罚并成功挂牌甚至上市的企业比比皆是。在实务操作中,对于轻微违法违规行为或行政处罚只要如实披露,由中介机构(主要是律师)对其性质依法做出明确认定,必要时找有关主管部门出具书面意见,股转系统一般不会在此问题上太较真。

注意事项:不要因上述违法违规行为导致有关各方对企业诚信度产生怀疑,否则可能会影响企业的长远发展。

七、对同业竞争问题的误读

1、误读:受到IPO规则要求的影响,有人认为新三板拟挂牌企业在挂牌前必须消除同业竞争,否则无法挂牌。

2、解析:实务操作中,股转系统对于拟挂牌企业存在的同业竞争问题要求不如IPO严格,并不要求企业挂牌前必须消除同业竞争,企业只要充分披露,股东作出解决同业竞争问题的承诺,且承诺具备可行性,就可以挂牌。

注意事项:同业竞争最终还是要消除,只是不强制要求挂牌前解决而已。拟挂牌企业最好还是在挂牌前解决,否则即使不构成挂牌障碍,也很可能会影响挂牌进度。

八、对股权激励问题的误读

1、误读:受到IPO规则要求的影响,有人认为新三板拟挂牌企业在挂牌前必要将未行权的股票期权行权完毕或终止才能在新三板挂牌。

2、解析:实务操作中,股转系统允许存在股票期权未行权完毕的公司在新三板挂牌。股转系统只是要求股权激励方案表述清晰,确保不出现潜在纠纷。

注意事项:建议拟挂牌企业充分发挥律师等中介机构的专业优势,在其指导和帮助下制订股权激励方案,在保证激励效果的前提下,防控因此可能产生的法律风险和潜在纠纷。

九、对公司验资要求的误读

1、误读:公司注册资本制度已经由实缴制改为认缴制,实收资本不再作为工商登记事项,出资期限也由股东在章程中自行约定,也不再强制要求股东实际缴纳出资后聘请验资机构出具验资报告,有人认为新三板拟挂牌企业自2014年3月1日新修订的《公司法》实施之日起,其设立或增资扩股不再需要履行验资程序,并由验资机构出具验资报告。

2、解析:根据《关于全国中小企业股份转让系统业务规则涉及新修订<公司法>相关条文适用和挂牌准入有关事项的公告》(股转系统公告[2014]13号)的规定,针对2014年3月1日后申请挂牌公司的设立、增资等,股东应按照修改后《公司法》第28条和公司章程的规定办理出资手续、履行出资义务,主办券商、律师、会计师应加强股东出资的核验工作,核查股东是否按公司章程规定出资,制作核查出资工作底稿,提供出资证明文件,包括但不限于验资报告、打款凭证。因此,新三板拟挂牌企业设立及增资扩股时仍然需要履行验资程序,并取得验资报告。

十、对外商投资有限公司整体改制的误读

1、误读:根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》(外经贸部令1995年第1号)的有关规定,外商投资股份公司的注册资本不得低于3000万元人民币,已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下简称“外商投资企业”),如申请转变为外商投资股份有限公司的,应有最近连续3年的盈利记录。有人认为,拟挂牌外商投资企业改制为股份公司时必须满足上述要求,即改制前最近3年连续盈利,改制后注册资本不能低于3000万元人民币。 2、解析:根据商务部分别于2014年6月17日发布的《关于改进外资审核管理工作的通知》(商资函[2014]314号)及2014年6月25日下发《关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关问题的函》(商办资函[2014]516号)的规定,上述关于外商投资股份公司最低注册资本及外商投资企业连续3年盈利记录的要求已经被废止。因此,自上述文件下发之日起,外商投资企业整体改制为外商投资股份有限公司,不再要求其改制前最近3年连续盈利,改制后注册资本不低于3000万元人民币。

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