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证券市场行政和解制度与虚假陈述损害民事赔偿的衔接

导语中国证监会经国务院批准制定的《行政和解试点实施办法》于2015年3月29日正式生效。

国浩律师事务所 · 2019-05-15 · 文/崔庆玮 · 浏览1377

  证券市场行政和解制度是一项颇有意思的试点和尝试,其涉及所有证券市场的监管对象,本文仅试着从虚假陈述民事赔偿的视角进行观察。

  中国证监会经国务院批准制定的《行政和解试点实施办法》(“实施办法”)于2015年3月29日正式生效。时隔四年,行政和解第一案尘埃落定。

  中国证监会[2019]11号公告称:

  “根据《行政和解试点实施办法》(证监会令第114号),中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)与高盛(亚洲)有限责任公司(以下简称高盛亚洲)、北京高华证券有限责任公司(以下简称高华证券)以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等9名行政和解申请人(以下简称申请人)于2019年4月23日就下列事项的处理达成行政和解协议:

  2013年10月8日至2015年7月3日期间,高盛亚洲自营交易员通过在高华证券开立的高盛经纪业务账户进行交易,同时向高华证券自营交易员提供业务指导。双方于2015年5月至7月期间的4个交易日的部分交易时段,从事了其他相关股票及股指期货合约交易。中国证监会于2016年7月对申请人的上述行为进行立案调查。

  根据行政和解协议:

  一、申请人已交纳行政和解金共计人民币150,000,000元。

  二、申请人已采取必要措施加强公司的内控管理,并在完成后向中国证监会提交书面整改报告。

  三、根据《行政和解试点实施办法》第二十九条规定,中国证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序。”

首要任务是投资者保护

  行政和解制度的出台是需要解决专门的问题的。《实施办法》第一条开门见山提到,“为了试点开展证券期货领域行政和解工作,规范行政和解实施行为,保护投资者的合法权益,根据有关法律、行政法规的规定,制定本办法”。从立法目的看,保护投资者利益是行政和解制度的第一要务。

新的投资者补偿机制

  行政和解制度里,投资者最关心的应该是行政和解金了。

  《实施办法》第三十四条规定,“行政相对人交纳的行政和解金由行政和解金管理机构进行专户管理。”第三十五条规定,“行政相对人因其涉嫌违法行为造成投资者损失的,投资者可以向行政和解金管理机构申请补偿。投资者可以通过行政和解金补偿程序获得补偿 ,或者按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定对行政相对人提起民事损害赔偿诉讼请求赔偿。但投资者已通过行政和解金补偿程序获得补偿的,不应就已获得补偿部分再行请求民事损害赔偿。”

新的补偿途径

  行政和解制度下,投资者获得了新的补偿途径。

  (一) 向行政和解金管理机构申请补偿

  《实施办法》第二十七条规定了行政和解金数额的确定方式,即,由中国证监会通过“与行政相对人进行协商”辅以“采取适当方式,就投资者损失情况听取投资者的意见”来确定数额。

  中国证监会和财政部发布的《行政和解金管理暂行办法》(“管理办法”)指定中国证券投资者保护基金有限责任公司(“投保基金公司”)履行行政和解金的管理职责。投保基金公司收到行政和解金后,应当尽快制定行政和解金补偿方案,并报中国证监会备案。

  根据《管理办法》,投保基金公司制定的行政和解金补偿方案应当载明以下内容:(1) 有资格获得行政和解金补偿的投资者范围;(2) 向适格投资者发出补偿通知的程序;(3) 投资者申请行政和解金补偿及其资格审查的程序;(4) 行政和解金的具体分配方案;(5) 向投资者支付补偿款的程序;(6) 执行行政和解金补偿方案涉及的各项支出。投保基金公司可以就补偿方案内容以适当形式征求投资者的意见。投保基金公司使用行政和解金对投资者作出补偿的,补偿数额原则上以投资者受到的损失为限。因执行行政和解金补偿方案而产生的有关费用,从行政和解金中列支。

  在上市公司涉及虚假陈述损害赔偿的情景下,从上述规定可以看出:

  首先,行政和解金的数额是通过与上市公司[注1]协商确定。为使这个数额能真正实现补偿投资者的目的,需要征询投资者的意见。这个过程中,中证中小投资者保护中心作为中国证券市场重要的投资者保护机构,应有必要发挥积极的作用。

  其次,就目前既有的规则来看,确定数额所能参照的量化标准,应仍是最高人民法院在2003年发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(“若干规定”)中所确立的标准。行政和解的情况下,如何体现《若干规定》里提及的诸如“实施日”、“揭露日”、“更正日”等关键时间节点值得关注。

  最后,投资者从和解金中获得的补偿仍以根据《若干规定》所确定的损失数额为限,同时,和解金系按比例向投资者进行补偿。那么,在计算这个比例的过程中需要遵循什么原则有待进一步细化。比如,是否是按照先到先得原则进行补偿,亦或是,设定一个合理的申报周期,对周期内申报的投资者按比例补偿。前者认定一个补偿一个,可以最大程度解决投资者赔偿周期过长的问题,后者则将在时间和范围上寻求一个适当的平衡。但无论如何,投资者需要注意的是,和解金补偿机制下,足额补偿不是必然的。

  (二) 就未获补偿或未能足额补偿的部分基于民事诉讼程序向上市公司提起民事诉讼

  对于未能从和解金中取得补偿或未能足额受偿的投资者,仍可以循民事诉讼途径根据《若干规定》提起虚假陈述民事损害赔偿之诉。这里需要关注的问题是,如何将行政和解与《若干规定》中的民事诉讼机制进行衔接。

  《若干规定》第五条规定:

  “投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间,适用民法通则第一百三十五条的规定,根据下列不同情况分别起算:

  (一) 中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日;

  (二) 中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日;

  (三) 虚假陈述行为人未受行政处罚,但已被人民法院认定有罪的,作出刑事判决生效之日。”

  司法实践中,法院一般以行政处罚决定作为受理投资者起诉的前提条件,并以行政处罚决定书中查明的事实和结果作为主要事实的认定依据。

  显然,行政和解协议不属于上述行政处罚决定。但《实施办法》又专门提及了行政和解机制下,投资者可以提起民事诉讼。因此,我们可以合理地认为,从中国证监会角度,其赞同并支持以行政和解协议替代行政处罚决定作为投资者提起民事诉讼的依据。从民事诉讼角度反向看待行政和解协议,行政和解协议的内容就必须要包括《若干规定》中提及的各项法院需要查明的行为和时间要素,或者,由中国证监会与法院之间建立有效的查明机制,使得法院能获取充分的信息以查明相关事实。

化解“查而不罚”的尴尬

  随着中国证券市场近年来信息披露违法行为的爆发式增长,违法行为的复杂性也与日俱增。出现违法行为,监管机构势必不能缺位,否则,就会使违法者产生侥幸心理,损害证券市场的秩序。但监管机构越来越重的执法负担也是需要正视的。在这个矛盾之下,证券市场中“查而不罚”的上市公司也越来越多。“查而不罚”的情况下,直接导致投资者因不满足《若干规定》第五条规定的条件,而无法及时维权,相反,上市公司的其他债权人却可以纷纷向上市公司主张权利,使原本就处于弱势的中小投资者更显弱势。

  行政和解机制显然有助于化解这个尴尬局面。至少投资者不必再对行政处罚决定望眼欲穿,也可以在很大程度上缓解监管机构的执法负担。

上市公司接受行政和解的益处

  在谈及益处前,需要明确一个问题。根据《实施办法》,上市公司接受行政和解并不意味着虚假陈述民事损害赔偿金的封顶,因为,就和解金不足以补偿的损失,投资者仍有权提起民事诉讼索赔。因此,上市公司支付和解金后,仍可能面临投资者的进一步索赔。

  那么,上市公司为什么要接受行政和解并支付一笔客观的和解金呢?显而易见的好处是,行政和解可以终结中国证监会的调查程序并且不属于行政处罚,那么,就不需要面临《上市公司重大资产重组管理办法》第十三条规定“上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在”“涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的情形”的重组门槛,上市公司可能因此获得一个重生的机会。这一点很重要。谈及投资者保护,不仅需要考虑符合赔偿条件的投资者,其他不符合赔偿条件的投资者也不能忽视,所以,用民事赔偿逼死上市公司未必是所有投资者想要看到结果。

制度落地的展望

  行政和解制度应当是我国证券市场监管在执法手段上重要尝试。证券市场执法应具有惩罚性、威慑性和补偿性三重制度价值。从目前的行政和解制度来看,惩罚性(不菲的行政和解金)、补偿性(新的投资者补偿机制)已经初露峥嵘,那么如何体现威慑性呢?很大程度上应体现在信息公开方面。信息充分公开了,才能“以儆效尤”。

  《实施办法》第二十八条规定,“中国证监会应当依照规定公开行政和解协议的主要内容”。对于行政和解协议的主要内容的公开,应当是主动公开。中国证监会行政处罚决定和复议决定均为主动公开信息,那么,同样作为终结调查的行政和解协议也应当是主动公开的信息。哪些内容应当公开呢?中国证监会对上市公司调查过程中已经形成的初步结果及对上市公司可能存在的违法违规行为的合理质疑应当公之于众,当然,上市公司对此仍可保留“既不承认又不否认”的态度。一来,是对投资者知情权的保障;二来,对市场可以起到警示作用,告诫其他市场参与者,哪些红线不可逾越;三来,法院可以通过这些公开信息查明民事损害赔偿相关的事实。

  总而言之,证券市场行政和解制度的推出和落地是具有里程碑意义的,弥补了行政执法领域“刚性有余、弹性不足”的遗憾。我们由衷地希望行政和解制度能越来越完善,在证券市场执法领域发挥越来越大、越来越重要的作用。

头图来源:123RF

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