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广发律所合伙人邵彬:科创板IPO,要解决这些法律难题

导语目前监管层要求,在新三板挂牌期间增加“三类股东”的公司信息披露符合规定后可以IPO上市,“但只针对新三板挂牌公司,若非新三板挂牌公司含有“三类股东”的,大多还是需要完全清理。”

资本邦 · 2019-09-11 · 浏览1830

  9月6日-9月8日,“北外滩CEO资本运营论坛”如期举行。此次论坛是在上海市虹口区金融工作局指导下,由上海市虹口区金融服务中心主办,ChinaIPO资本邦、上海市北外滩上市公司协会联合组织召开。

  科创板自2018年年底提出后,便吸引市场极大关注。截至2019年9月10日,已经有152家企业先后申报科创板上市,但7月22日开市至今只有29家公司成功IPO上市,目前已有9家终止审查、40家则处于“中止审查”状态。

  显然,科创板IPO并不是那么容易的事儿。那么,对于大多数科创企业而言,申报科创板IPO需要注意哪些事宜?2019年9月7日,上海市广发律师事务所合伙人邵彬对科创板上市的重点关注法律问题进行解答。

  除了科创板定位、上市标准等众所周知的重点外,邵彬首先提醒现场企业家关注五大安全领域的重大违法行为。

  科创板上市规则要求:“最近3年内,发行人及其控股股东、实际控制人不存在涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公共健康安全等领域的重大违法行为”。

  邵彬解释称,发行人及其控股股东、实际控制人在前述这五大安全领域,存在以下违法行为之一的,原则上视为重大违法行为:被处以罚款等处罚且情节严重;导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等。

  但有四类情形且中介结构出具明确核查结论的,可以不认定为重大违法,分别是:违法行为显著轻微、罚款数额较小;相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重;有权机关证明该行为不属于重大违法;但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的不适用上述情形。

  其次,同业竞争问题,是企业IPO时最被关注的问题之一。上市规则要求:“发行人与控股股东、实控人及其控制的其他企业之间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争,以及严重影响独立性或者显失公平的关联交易”。

  “不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成‘同业竞争’。还要特别注意亲属控制的企业是否沟通同业竞争。”邵彬指出,企业要注意结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务(包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等)等方面与发行人的关系,以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等,判断是否对发行人构成竞争。

  此外,申报IPO期间,企业的董事、高管、核心技术人员重大变化,也可能带来不利影响。对此,邵彬强调要注意“一个原则、两个标准及两个例外”。

  所谓“一个原则”,即实质重于形式。邵彬指出,最近2年发行人董事、高管、核心技术人员变动人数比例较大或上述人员中核心人员发生变化,对发行人生产经营产生重大不利影响,视为发生重大不利变化。

  “两个标准”则指的是:最近2年变动人数及比例;人员离职或无法正常参与生产经营产生的影响。“两个例外”是:新增人员来自原股东委派或发行人内部培养产生;发行人管理层因退休、调任等原因发生岗位变化。

  不能忽视的是,股权代持问题,是企业申报IPO时绕不开的问题。邵彬总结称,保荐机构、发行人律师核查股权代持问题时,主要关注如下事宜:股东入股、退股(含工会、职工持股会清理等)是否按照当时有效的法律法规履行了程序,入股或股权转让协议、款项支付凭证、工商登记资料等法律文件是否齐备,并抽取一定比例的股东进行访谈等。

  对于新三板挂牌公司常遇到的“三类股东(契约性基金、信托计划、资产管理计划)”问题,邵彬特别强调,目前监管层要求,在新三板挂牌期间增加“三类股东”的公司信息披露符合规定后可以IPO上市,“但只针对新三板挂牌公司,若非新三板挂牌公司含有“三类股东”的,大多还是需要完全清理。”

  针对对赌协议,邵彬指出,PE、VC等机构在投资时约定估值调整机制(一般称为对赌协议)情形的,原则上要求发行人在申报前清理对赌协议。“但同时满足以下要求的对赌协议可以不清理:发行人不作为对赌协议当事人;对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定;对赌协议不与市值挂钩;对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表专项核查意见。”

  客户集中是大多数企业IPO申请被质疑的另一个关注点。邵彬对参会企业家强调,下游客户行业分布集中常常导致的问题主要有:与客户的合作关系是否具有一定的历史基础;采用公开、公平的手段或方式独立获取业务;相关的业务是否具有稳定性以及可持续性;同行业比较,与行业经营特点是否一致;客户是否存在重大不确定风险。

  在财务方面,邵彬提醒参会企业家要注意第三方回款问题。2019年3月24日,上交所披露的科创板上市审核问答指出,第三方回款通常是指发行人收到的销售回款的支付方(如银行汇款的汇款方、银行承兑汇票或商业承兑汇票的出票方式或背书转让方)与签订经济合同的往来客户不一致的情况。

  邵彬指出,中介机构在核查时主要关注:第三方回款的真实性,是否存在虚构交易或调节账龄情形;第三方回款形成收入占营业收入的比例;第三方回款的原因、必要性及商业合理性;发行人及其实际控制人、董监高或其他关联方与第三方回款的支付方是否存在关联关系或其他利益安排;境外销售涉及境外第三方的,其代付行为的商业合理性或合法合规性;报告期内是否存在因第三方回款导致的货款归属纠纷;如签订合同时已明确约定由其他第三方代购买方付款,该交易安排是否具有合理原因;资金流、实物流与合同约定及商业实质是否一致。

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